منتدى التعليم الجزائري
هل تريد التفاعل مع هذه المساهمة؟ كل ما عليك هو إنشاء حساب جديد ببضع خطوات أو تسجيل الدخول للمتابعة.
المواضيع الأخيرة
الضمـان الاجتماعـي الثلاثاء يونيو 05, 2018 8:31 pmakila taibi
ديداكتيك اللغة العربية الأصيلةالثلاثاء يونيو 05, 2018 8:30 pmakila taibi
دور الاسرة في التربية والتعليمالثلاثاء يونيو 05, 2018 8:29 pmakila taibi
قرص التربية الاجتماعية - رابعة متوسطالثلاثاء يونيو 05, 2018 8:28 pmakila taibi
السلام عليكم و رحمة اللهالثلاثاء يونيو 05, 2018 7:59 pmakila taibi
أفضل 10 أعضاء في هذا المنتدى
1381 المساهمات
296 المساهمات
161 المساهمات
103 المساهمات
97 المساهمات
77 المساهمات
71 المساهمات
58 المساهمات
56 المساهمات
44 المساهمات
أفضل 10 أعضاء في هذا الأسبوع
لا يوجد مستخدم
أفضل 10 أعضاء في هذا الشهر
لا يوجد مستخدم
Math44® Copyright

اذهب الى الأسفل
akila taibi
akila taibi
مدير المنتدى
مدير المنتدى
عدد المساهمات : 1381
نقاط : 3771
تاريخ التسجيل : 12/04/2013

لطلاب الحقوق: الأشكال القانونية لعقد الإمتياز  Empty لطلاب الحقوق: الأشكال القانونية لعقد الإمتياز

الأحد سبتمبر 29, 2013 12:12 pm

الأشكال القانونية لعقد الإمتياز:

إن إستخدامات عقود الإمتياز بوصفها من التصرفات التي تقوم بها الدولة أو أحد أجهزتها التابعة بما لها من صلاحيات على الموارد والإمكانيات المتاحة لها لا يمكن حصرها ، ذلك أن هنالك الكثير مما هو تحت يد قطاعات الدولة المختلفة مما يمكن أن يكون محلاً لإمتياز يمنح لجهة ما . إلا أننا ونحن في معرض الحديث عن الأشكال القانونية لما قبل الخصخصة الكاملة للمرافق العامة يمكننا القول بأن هذه العقود لاتخرج عن أحد هذه الصيغ القانونية المتمثلة في إمتياز الإيجار و إمتياز البناء – التشغيل – الإعادة. إن هنالك بعض الكتابات تخلط ما بين عقود الإمتياز والتي لا تخرج عن الإيجار وإمتياز البناء والتشغيل والإعادة ومشتقاته وبين عقود التوريد والخدمات المتمثلة في "عقود التوريد والتنفيذ ، وعقود التشغيل الجزئي ، وعقود التشغيل" والفرق بين عقود الإمتياز وعقود التوريد والخدمات جوهره مدى مشاركة القطاع الخاص في هذه العقود فبينما تتميزعقود الإمتياز بمشاركة أعلى تصل إلى درجة الملكية الكاملة للمشاريع نجد دور القطاع الخاص في عقود التوريد والخدمات لا يتجاوز التشغيل ولا تكون له أي صلة بأصول المرفق محل عقود التوريد والخدمات (11). 

سنتناول فيما يلي هذين النمطين من العقود – الإيجار والبوت - مع التركيز على النوع الثاني بإعتباره محور هذه الورقة، ولكون عقد تأجير المرافق العامة من العقود الشائعة.

(أ) عقد الإيجار:

إن تأجير مرافق القطاع العام لمستثمرين من الخواص بموجب إمتياز تمنحه الجهة المسئولة عن المرفق العام من العقود الشائعة والمعروفة . وتعتبر البلديات من أكثر مرافق الدولة إستخداماً لعقد التأجير Leasing حيث تقوم بتلزيم مستثمر من القطاع الخاص القيام بتشغيل مرفق عام وتقديم خدماته للجمهور وذلك مقابل جعل معين يدفع للبلدية ، ويلتزم هذا المستثمر بتقديم خدمة/خدمات المرفق لجمهور المستهلكين وفق ضوابط عقدية متفق عليها بين الدولة والمستأجر أهمها تحديد الدولة لسعر الخدمة التي سيقوم المستثمر بتقاضيها من جمهور المستهلكين بالإضافة لإلتزامه بصيانة المرفق طوال فترة العقد ، وبالطبع يهدف المستثمر إلى تحقيق هامش ربح مجزي له ، وتتراوح مدة إيجار المرفق ما بين 5 إلى 10 سنوات وعموماً عقود الإيجارة تتراوح مابين قصيرة إلى متوسطة الأجل (12). 

ويعتبر عقد الإيجار من عقود الإمتياز القديمة والشائعة التطبيق حيث تعمد الدولة وتحديداً أجهزتها البلدية في غالب الأحيان لمنح مستثمر - يسمى عند شراح القانون "الملتزم" - إمتياز تقديم خدمة كانت هي التي تقدمها للجمهور " وقد لا يمنح الملتزم حق الإحتكار القانوني ، بل يمنح حق إمتياز Privilege . ومعنى ذلك أن غيره من الأفراد أو الشركات لا يمنع قانوناً من إستغلال المرفق ، ولكن السلطة الإدارية تتعهد للملتزم بألا تمنح لغيره من المنافسين له التسهيلات التي تمنحها إياه " (13) ، و نسبة لإرتباط هذه الخدمة بمصالح للجمهور فإن الدولة تعمد إلى تحديد أسعار الخدمة/الخدمات التي يقدمها المرفق ومن هنا فإنها لكي تمكن المستثمر من تحقيق قدر معقول من الربح تمنحه إمتيازاً يحمي إدارته للمرفق من أي منافسة تعرضه للخسارة. 

لما سبق يمكننا القول بأن عقود الإيجار كغيرها من عقود الإمتياز تتطلب إجراءات ذات شفافية عالية في طرح المرافق للإيجار تسبقها دراسات وافية عن مزايا التشغيل التجاري من الناحية الإقتصادية (دراسات الجدوى) ودراسات تقوم بها البلديات عن أقل الأسعار التي يمكن أن تفرض على متلقي الخدمة وتمكن في ذات الوقت مستأجر المرفق Concessionaire من الحصول على قدر معقول من الربحية مع إستمرار صيانة المرفق والحفاظ على مقومات بقائه . وتعد هذه العوامل الأخيرة وغيرها المبرر الموضوعي للجوء إلى خيار الإستعانة بالقطاع الخاص في إدارة المرافق البلدية بمختلف الصيغ (14). 

من أشكال المرافق البلدية التي يمكن أن تكون محلاً لعقود الإيجار: مواقع الإعلانات، مدن الملاهي ومراكز الترفيه وحدائق الحيوان ، الأسواق العامة ،المسالخ وحظائر المواشي (15).

إن عقد إيجار المرافق العامة ومنح إمتياز الإدارة في شكله التقليدي في طريقه للزوال ، وسيتم في الغالب إعتماد صيغ جديدة تشتق من نظام "البوت" يكون هدفها بالإضافة إلى تشغيل المرفق العمل على تحديثه أو إعادة تأهيله.

(ب) عقد البناء – التشغيل – الإعادة:

إشتهر هذا التطبيق المعروف إصطلاحاً بـ BOT في العقدين الماضيين وهو إختصار للكلمات الثلاث : Build – Operate – Transfer وتعني (البناء  التشغيل  الإعادة) أو (البناء  التملك الإعادة) وقد ترد بصورة أخرى وهي BOOT والتي هي إختصار لـ : Build – Own – Operate – Transfer وتعني (البناء  التملك  التشغيل  الإعادة) .

يعتبر هذا النمط من المشاريع "البوت" أهم تطبيق لعقود الإمتياز كآلية قانونية توفر للدولة ذات فوائد الخصخصة دون أن تفقدها أصول الإستثمارات مثلما يحدث في الخصخصة الكاملة. وقد إشتهر هذا النوع من العقود وأصبح إصطلاح الـ BOT شائعاً بعد أن ظهر هذا المسمى في بداية 1980م على يد رئيس الوزراء التركي السابق تورقوت أوزال حيث أصبح يشار لهذا المصطلح في كثير من الكتابات المتخصصة بمعادلة/ وصفة أوزال Ozal Formula(16).

إن الكتابات التي تناولت مشاريع البناء ، التشغيل ، الإعادة كانت تشير لها بوصفها (Concept) "مفهوم" أو(Strategy) "خطة" و "البوت" يمكن وصفه بأنه نمط أو نظام أكثر من كونه عقد وذلك لإشتماله وإحتوائه على عدة عقود لذا فإنها من الناحية القانونية قد تكون أقرب للإتفاقية من كونها عقد عادي وذلك لأنها ترتب إلتزامات وعقود أخرى ، فهي بالإضافة لعقد أو إتفاق الإمتياز تتضمن إتفاقية تمويل مع جهة أو جهات ممولة ، توجد إتفاقية التنفيذ التي غالباً ما تتضمن تعاقداً مع شركة مقاولات أو مصنع لمعدات ..إلخ وكذلك قد تشتمل على إتفاقية مع جهة مشغلة للمشروع ..أما دور مانح الإمتياز سواء كان الدولة أو أحد أجهزتها فإنه حيوي وهام خصوصاً في مرحلة ما قبل التعاقد ومنح الإمتياز حيث تقوم الجهة الحكومية بإعداد دراسات جدوى المشروع ، وقد تكون هذه الدراسات معمقة بحيث تشتمل على الجدوى الإقتصادية وكذلك قابلية المشروع للتمويل ومن ثم تعد الجهة الحكومية كافة المستندات المتعلقة بالمشروع وصولاً لمرحلة طرحه للمستثمرين (17). وأحياناً قد يكتفي القطاع الحكومي بدراسات أولية عن جدوى المشروع ويهتم بالأطر القانونية ، ومن ثم يترك للقطاع الخاص عملية إعداد الدراسات العميقة خصوصاً الإقتصادية والتمويلية. 

إن السمة الأساسية لنظام "البوت" أنها إتفاقية قانونية توفر تمويل من القطاع الخاص لتنفيذ مشروع تعود ملكيته بعد فترة زمنية محددة إلى الدولة ، ولهذا النوع من العقود "البوت " أنماط متفرعة عديدة بيد أن كل هذه تعتبر إشتقاقات من التطبيق الأساس القائم على فكرة " البناء – التشغيل – الإعادة " وأهم هـذه الإشـتقاقات تتمثل في :

عقد التمويل ،البناء،التملك،التشغيل، الإعادة والذي يعرف إختصاراً بـ ( FBOOT )

عقد البناء،التشغيل، التأجير ، والذي يعرف إختصاراً بـ ( BOL )

عقد التصميم ،البناء،التشغيل، الإعادة والذي يعرف إختصاراً بـ ( DBOT )

عقد البناء،التشغيل، التسليم ، والذي يعرف إختصاراً بـ ( BOD )

عقد ،البناء،التملك،التشغيل،الدعم، الإعادة والذي يعرف إختصاراً بـ ( BOOST )

عقد البناء،التأجير، الإعادة والذي يعرف إختصاراً بـ ( BRT )

عقد البناء، الإعادة ،التشغيل ، والذي يعرف إختصاراً بـ ( BTO)

وتستخدم الكثير من هذه الإصطلاحات أحياناً كأسماء بديلة لنظام " البوت " ، وعلى الرغم من أن بعضها يرمز إلى مشاريع تختلف في بعض جوانبها عن تعريف مشروع البوت إلا أنها في غالب الحال لا تخرج عن الوظيفة الرئيسية التي تتميز بها المشاريع المنفذة باسلوب "البوت" . إن كثير من الكتابات لا تفصل بصورة واضحة بين "البوت" وما بين العقود المشتقة منه وبين أنظمة تعاقد أخرى تختلف عنه ولكنها شبيهة به، ولذلك فإننا قد تعمدنا في هذه الورقة عدم الحديث عن عقد البناء،التملك،التشغيل، والذي يعرف إختصاراً بـ ( BOO ) والعقود المشابهة له مثل (ROO) و(MOO) وغيرها من أشكال الأخرى المماثلة وذلك لكونها تخرج عن المفهوم الجزئي للخصخصة ولا تتضمن الخاصية الرئيسة لبقية تفريعات وإشتقاقات عقود البوت التي أوردناها وهي خاصية إعادة (تحويل) ملكية المشروع من القطاع الخاص إلى الدولة بعد إتنهاء فترة عقد الإمتياز. إن لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي (الأونسيترال) في معرض تعريفها للمصطلحات المتعلقة بمشاريع البنية التحتية تحدثت عن "البناء فالتشغيل فنقل الملكية (بوت) (BOT) والتعابير ذات الصلة" وأوردت شرحاً للمصطلح بأنه وصفاً يطلق على مشروع البنية التحتية حينما " تختار السلطة المتعاقدة صاحب إمتياز لتمويل وتشييد مرفق أو نظام للبنية التحتية ، وتعطي هذا الكيان حق تشغيل المرفق على أساس تجاري لفترة معينة، تنتقل ملكية المرفق بعد إنقضائها إلى السلطة المتعاقدة" وأوردت أيضاً خمس إشتقاقات رئيسية أدرجت تحت هذا المصطلح إحداها المشاريع المنفذة بأسلوب الـ BOO ، ونرى أنه مع تزايد الكتابات في هذا الموضوع والإهتمام الذي توليه دوائر كثيرة له يجب أن يتم فصل منهجي ما بين أنواع هذه الإتفاقيات يعتمد على التفرقة بين المشاريع الهادفة للخصخصة الجزئية وتلك التي تهدف للخصخصة الكاملة (18).


______________
الرجوع الى أعلى الصفحة
صلاحيات هذا المنتدى:
لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى